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Fristlose Kündigung wegen heimlicher Aufnahme eines Personlagesprächs ist wirksam

Fristlose Kündigung wegen heimlicher Aufnahme eines Personlagesprächs ist wirksam
Fristlose Kündigung wegen heimlicher Aufnahme eines Personlagesprächs ist wirksam

Es geht um die Frage: Fristlose Kündigung wegen heimlicher Aufnahme eines Personlagesprächs ist wirksam?

Ein Arbeitnehmer wurde zu einem Personalgespräch mit seinem Vorgesetzten geladen. Ihm wurde vorgeworfen wurde, einen Kollegen beleidigt und eine Kollegin verbal bedroht zu haben. Dieses Personalgespräch hatte er heimlich mit seinem Smartphone aufgenommen. Hiervon erfuhr der Arbeitgeber einige Monate später und kündigte dem Arbeitnehmer fristlos.

Fristlose Kündigung wegen heimlicher Aufnahme eines Personlagesprächs ist wirksam

Das LAG Hessen bestätigte in seinem Urteil vom 23.8.2017 (AZ: 6 Sa 137/17) die fristlose Kündigung wegen der heimlichen Aufnahme.

Es begründete seine Entscheidung damit, dass der heimliche Mitschnitt eines Personalgesprächs grundsätzlich geeignet sei, sowohl eine ordentliche verhaltensbedingte als auch eine außerordentliche Kündigung „an sich“ zu rechtfertigen. Dabei kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an. Maßgebend ist die mit diesem Verhalten verbundene Verletzung der dem Arbeitnehmer nach § 241 Abs. 2 BGB obliegenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers.

Verletzung des Persönlichkeitsrechts

Das heimliche Mitschneiden des Gesprächs durch den Arbeitnehmer ist rechtswidrig. Aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folgt das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GG gewährleistete Recht auf die Wahrung der Unbefangenheit des gesprochenen Wortes . Das Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG schützt auch Rechtspositionen, die für die Entfaltung der Persönlichkeit notwendig sind. Dazu gehört in bestimmten Grenzen, das Recht am gesprochenen Wort. Deshalb darf grundsätzlich jedermann selbst und allein bestimmen, wer sein Wort aufnehmen soll. Gleiches gilt,  ob und von wem seine auf einem Tonträger aufgenommene Stimme wieder abgespielt werden darf. Das Grundrecht umfasst die Befugnis des Menschen, selbst zu bestimmen, ob seine Worte einzig seinem Gesprächspartner, einem bestimmten Kreis oder der Öffentlichkeit zugänglich sein sollen.

Das Gericht verneinte auch die Entschuldigung des Arbeitnehmers, es sei ihm nicht bekannt gewesen, dass dies verboten ist. DerArbeitnehmer ist verpflichtet,  sich vorher kundig zu machen. Weiter steht der Heimlichkeit des Mitschnitts des Personalgespräches nicht entgegen, dass sein Smartphone deutlich sichtbar in der Mitte des Tisches an dem die Gesprächsteilnehmer saßen, lag. Der Arbeitnehmer muss die Gesprächsteilnehmer darauf hingeweisen , dass er die Audio-Funktion des Smartphones aktiviert hat.

Beweisverwertungsverbot von heimlichen Aufnahmen

Das heimliche Aufnehmen berechtigt nicht nur zur Kündigung, sondern ist darüber hinaus nach § 201 StGB strafbar. Im Zweifel nützt dies ihm  nichts, weil es in einem Prozess  nicht verwertet werden darf . Besser ist es daher, einen Zeugen zu bitten an dem Gespräch teilzunehmen, wie z.B. den Betriebsrat.

Dies gilt im Übrigen auch für das heimliche Lautstellen während eines Telefonats. Auch dies ist strafbar und führt zu einem Beweisverwertungsverbot. Ein Richter wird dies als Beweis nicht zulassen. Auch hier muss der Gesprächpartner darauf hingewiesen werden.

© Rechtsanwältin Pirko Silke Lehmitz

Wieder einmal Pflegedienste: Zwangspausen werden nicht vergütet, zulässig?

Zwangspausen werden nicht vergütet, zulässig?

Wieder einmal Pflegedienste:

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Arbeitnehmer erhalten häufig für sogenannten Zwangspausen keine Vergütung.  Wenn es dem Pflegedienst oder anderen Arbeitgebern, nicht gelingt, den Arbeitnehmer an einem Tag ununterbrochen einzusetzen, entstehen Pausen. Auch bei Busfahren kommt es nach meiner Erfahrung häufiger vor. Die Frage ist, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Vergütung.  Dies bestätigen die Gerichte. Hierzu hat unter anderem das Landesarbeitsgericht Köln entschieden.

Risikobereich des Arbeitgebers

Bereits das LAG Köln (23.8.2007 5 Sa 933/07) hat entschieden, dass der Arbeitgeber mit seiner Verpflichtung, dem Arbeitnehmer einen Arbeitsplatz zuzuweisen, in Verzug (§ 295 BGB) gerät. Dies wird damit begründet , dass  er kurzfristig und einseitig die Annahme der Arbeitsleistung ablehnt.

Die Gründen liegen in seinem Risikobereich. Das Arbeitsangebot des anwesenden Arbeitnehmers, liegt dabei in dessen Anwesenheit am Arbeitsplatz. Seine Bereitschaft ist zu vermuten, auch in der Pause  arbeiten zu wollen. Der Arbeitgeber darf insoweit die Zeit der Arbeit nicht einseitig festlegen.

Der Arbeitgeber hat die Arbeitszeit so zu legen, dass der Arbeitnehmer ohne größere Pausen beschäftigt wird. Wenn ihm das nicht gelingt, hat er diese Pausen zu bezahlen. Viele Arbeitgeber tun dies nicht.

Wann liegt ein Verstoß vor?

Eine am gleichen Tag angeordnete Arbeitsunterbrechung von 1 Stunde oder mehr ist unzulässig. Sofern sie unbezahlt ist, ist sie mit zwingenden Grundsätzen des Arbeitsrechts unvereinbar. Der Arbeitnehmer hat in diesen Fällen nicht die Möglichkeit, die Arbeitspause sinnvoll zu nutzen. Die Arbeitsunterbrechung folgt allein aus betrieblichen Gründen. Sie  ist nicht wegen der Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes erforderlich. Der Arbeitgeber darf dieses Risiko nicht auf den Arbeitnehmer übertragen.

Zwangspausen werden nicht vergütet, zulässig?

Kann daher der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen  vorübergehend nicht einsetzen, hebt dies die Vergütungspflicht des Arbeitgebers nicht auf. Dies besagt  § 615 Satz 3 BGB. Diese Zwangspausen müssen daher vergütet werden.

Nicht nur in der Pflege, sondern auch in anderen Arbeitsbereichen kommt dies häufig vor. Zu nenne sind  auch Bus- und Kraftfahrer.

Fazit

Arbeitnehmer haben daher gute Chancen, dass der Arbeitgeber diese Stunden bezahlen muss. Sofern im Arbeitsvertrag keine wirksamen Ausschlussfristen vereinbart sind, verjähren diese erst in drei Jahren. Die Verjährung beginnt  mit dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Nach dem Ausscheiden können Sie den Anspruch noch geltend machen.

Es lohnt sich dies einmal überprüfen zu lassen. Hierbei stehen wir Ihnen sehr gerne zur Verfügung.

© Rechtsanwältin Pirko Silke Lehmitz
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Pflegedienste – keine Zahlung von Zuschläge, Überstunden, Lohnfortzahlung und Fahrtkosten dafür verrechnen sie Minusstunden.

Pflegedienste immer im Fokus des Arbeitsrechts. Immer wieder kommen Mitarbeiter von Pflegediensten zu mir in die Beratung. Sie legen mir ihre Gehaltsabrechnungen vor, mit der sie nicht einverstanden sind. Es fehlen zum einen Überstunden, Son

Pflegedienste
Pflegedienste

n- und Feiertagszuschläge. Genauso wie Fahrkostenerstattungen sowie Stunden bei Krankheit, Urlaub und kurzfristigen Absagen. Immer häufiger kommt es vor, dass Pflegedienste Minusstunden mit dem letzten Gehalt bei verrechnen.

Überstunden

Diese sind natürlich zu bezahlen, wenn sie angeordnet sind. Wenn die zugewiesene Arbeit in der vereinbarten Arbeitszeit nicht zu schaffen ist oder wenn zusätzliche Patienten versorgt werden müssen. Den Stundenlohn kann man bei einem monatlichen Festgehalt einfach nach folgender Formel ausrechnen:
Monatsgehalt x 3 : 13 : Anzahl der Wochenarbeitsstunden

Sonn- und Feiertagszuschlag

Landläufig wird die Meinung vertreten, dass es einen gesetzlichen Zuschlag für Sonntags- und Feiertagsarbeit gibt. Dies ist ein häufiger Irrtum – einen gesetzlichen Anspruch – gibt es nicht. Das Gesetz sieht allgemein keinen solchen Zuschlag vor. Trotzdem ist es möglich, dass Arbeitnehmer gleichwohl einen Anspruch habe. Dies ist der Fall, wenn eine
• Regelung im Arbeitsvertrag
• Regelung im Tarifvertrag
• betriebliche Übung
vorliegt.

Fahrkostenerstattungen

Auch wenn es nicht vereinbart wurde, haben Sie einen Anspruch auf Fahrtkostenerstattung,  wenn Sie als Arbeitnehmer Ihren eigenen PKW für eine Dienstfahrt verwenden müssen, weil der Arbeitgeber Ihnen keine Dienstwagen zur Verfügung stellt,. Dieser Anspruch auf Fahrtkostenerstattung, i.d.R. in Höhe von 0,30 € pro Kilometer.

Lohnfortzahlung im Krankheitsfall

Jeder Arbeitnehmer auch ein sogenannten Minijobber, der infolge unverschuldeter Krankheit oder einer medizinischen Vorsorgemaßnahme arbeitsunfähig ist, hat Anspruch auf Fortzahlung ihres regelmäßigen Verdienstes. Und zwar durch den Arbeitgeber bis zu sechs Wochen.

Arbeitsausfall an Feiertagen

Das gleiche gilt auch für bei Arbeitsausfall an Feiertagen. Der Arbeitgeber hat jedem Arbeitnehmer, die infolge eines gesetzlichen Feiertages ausfällt, das Arbeitsentgelt zu zahlen, das er ohne den Arbeitsausfall erhalten hätte (§ 2 EFZG).  Auch für Minijobber gilt dies. Ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung für Feiertage besteht:  Wenn an einem Tag, an dem der Arbeitnehmer sonst regelmäßig zur Arbeitsleistung verpflichtet ist, aufgrund eines Feiertages die Arbeit ausfällt. Die Fortzahlung von Entgelt für Feiertage darf nicht dadurch umgangen werden, dass der Arbeitnehmer die ausgefallene Arbeitszeit an einem sonst arbeitsfreien Tag vor- oder nacharbeitet.

Anspruch auf Urlaub

Jeder Arbeitnehmer hat einen gesetzlichen Urlaubsanspruch. Dieser beträgt jährlich mindestens 4 Wochen bzw. 24 Werktage bei einer 6-Tage-Woche (§ 3 Bundesurlaubsgesetz – BUrlG). Da das Bundesurlaubsgesetz jedoch von 6 Werktagen (Montag bis Samstag) ausgeht, muss man den Urlaub auf die entsprechend vereinbarten Werktage umgerechnen. Dabei ist ausschließlich relevant, wie viele Werktage der Arbeitnehmer pro Woche arbeitet und nicht wie viele Stunden er an den Werktagen leistet.

Für Pflegedienste typisch: Kurzfristiger Absagen

Für Pflegedienste typisch sind kurzfristiger Absagen, weil ein Patient ins Krankenhaus oder in die Kurzzeitpflege kommt oder verstirbt. Diese Zeit ist dem Arbeitnehmer selbstverständlich zu vergüten, da das Risiko des Ausfalls der Arbeitgeber trägt.

Verrechnung des Gehaltes mit Minusstunden

Sofern eine feste Stundenzahl bei einem Festgehalt vereinbart wurde, darf beispielsweise bei Ausscheiden das Gehalt nicht mit den Minusstunden verrechnet werden. Jedenfalls dann nicht, wenn der Mitarbeiter keinen Einfluss auf die Arbeitszuteilung hat. Dies ist dann der Fall, wenn ihm die Dienste zugewiesen werden.
Die Einrichtung eines Arbeitszeitkontos, insbesondere die Möglichkeit eines negativen Kontostandes, muss ausdrücklich vereinbart werden. Dies hat das LAG Schleswig Holstein, in einem Urteil v. 12.05.2015, Az.: 1 Sa 359 a/14 so entschieden.

© Rechtsanwältin Pirko Silke Lehmitz
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Mobbing am Arbeitsplatz

Vermehrt kommen Arbeitnehmer zu mir in die Kanzlei, die bereits seit geraumer Zeit arbeitsunfähig krankgeschrieben sind und einen längeren Leidensweg hinter sich haben. Hintergrund ist sogenanntes Mobbing. Das Bundesarbeitsgericht definiert Mobbing als das „systematische Anfeinden, Schikanieren oder Diskriminieren von Arbeitnehmern untereinander oder durch Vorgesetzte“.

Es gibt verschiedene Möglichkeiten, hiergegen vorzugehen, wobei es natürlich darauf ankommt, ob das Mobbing von Kollegen, Vorgesetzten oder gar dem Arbeitgeber selbst ausgeht.

Den Arbeitgeber trifft eine Fürsorgepflicht, d.h. er darf selber nicht mobben und muss Mobbing bei seinen Mitarbeitern unterbinden. Oft ist allerdings schon viel Zeit vergangen, wenn sich die Betroffenen an mich wenden, so dass es vielfach aus tatsächlichen Gründen schwierig ist, noch etwas zu retten. Dies muss im Einzelfall geprüft werden.

Sofern Gespräche und Mediation nicht mehr helfen, kann natürlich auch gegen das Mobbing geklagte werden. Dabei steht der Arbeitnehmer aber vor der schwierigen Situation, alles akribisch genau darzulegen und zu beweisen. In der Praxis ist es daher sehr schwer, ausschließlich mit rechtlichen Mitteln gegen Mobbingstrategien vorzugehen. Auch Schadenersatzansprüche geltend zu machen, ist nicht einfach, denn der Betroffene muss einen Schaden zunächst beziffern.

Oft wollen die Betroffenen nur noch das Unternehmen verlassen, aber auch hierbei kann Unterstützung sehr wichtig sein, damit es zum einen nicht zu einer Sperre beim Arbeitslosengeld kommt und zum anderen sollte geprüft werden, ob möglicherweise eine Abfindung herausgehandelt werden kann. Dies ist vom Einzelfall abhängig.

Betroffen sind daher gut beraten, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.

© Rechtsanwältin Pirko Silke Lehmitz

Welche Voraussetzungen sind für eine Vergütung nach dem Arbeitnehmererfindungsgesetz erforderlich?

Unter welchen Voraussetzungen habe ich als Arbeitnehmer einen Anspruch nach dem Arbeitnehmererfindungsgesetz bzw. muss ich, als Arbeitgeber, meinem Arbeitnehmer hierfür eine Vergütung bezahlen?

Erfindungen im Sinne des Arbeitnehmererfindungsgesetzes sind nur solche, die patent- und gebrauchsmusterfähig sind, das heißt, die man beim Patentamt anmelden kann.

Sofern dies der Fall ist, wäre Voraussetzung für einen Vergütungsanspruch, dass der Arbeitnehmer diese Erfindung unverzüglich in Textform dem Arbeitgeber miPatentschrifttgeteilt hat. In der Erfindermeldung muss der Arbeitnehmer die technische Aufgabe, ihre Lösung und das Zustandekommen der Diensterfindung beschreiben. Die Erfindungsmeldung ist als solche kenntlich zu machen. Versäumt er diese Anmeldung hat er keinen Anspruch auf eine Vergütung.

Sofern es keine Arbeitnehmererfindung ist, kämen für einen Vergütungsanspruch auch technische Verbesserungsvorschläge in Betracht. Dies sind Vorschläge für sonstige technische Neuerungen, die nicht patent- oder gebrauchsmusterfähig sind. Das Arbeitnehmererfindungsgesetz unterscheidet zwischen einfachen und qualifizierten technischen Verbesserungsvorschlägen. Verbesserungen, welche dem Arbeitgeber eine ähnliche Stellung verschaffen wie ein gewerbliches Schutzrecht, sind qualifizierte Verbesserungsvorschläge und nur für diese kann es eine Vergütung geben. Die Verbesserung muss soweit über den Stand der Technik hinausgehen, dass der Arbeitgeber eine monopolähnliche Vorzugsstellung gegenüber den Mitbewerbern erlangt. Sie muss zudem von gewisser Dauerhaftigkeit sein. Nach § 20 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen hat der Arbeitnehmer für technische Verbesserungsvorschläge, die dem Arbeitgeber eine ähnliche Vorzugsstellung gewähren wie ein gewerbliches Schutzrecht, gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf angemessene Vergütung, sobald dieser sie verwertet. Eine solche Vorzugsstellung gewähren technische Verbesserungsvorschläge, die von Dritten nicht nachgeahmt werden können (z.B. Anwendung von Geheimverfahren; Verwendung von Erzeugnissen, die nicht analysiert werden können).

Sowohl für Arbeitnehmer als auch für Arbeitgeber empfiehlt sich daher die Beratung durch einen in Arbeitsrechtsfragen erfahrenen Anwalt.

© Pirko Silke Lehmitz
Rechtsanwältin

Bekomme ich noch Weihnachts- und Urlaubsgeld bzw. darf ich es behalten, obwohl das Arbeitsverhältnis beendet wird?

Bekomme ich noch Weihnachts- und Urlaubsgeld bzw. darf ich es behalten, obwohl das Arbeitsverhältnis beendet wird?

Immer wieder sind die Auszahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld bzw. deren Rückzahlung im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Streitpunkt.Weihnachtsgeld

Wichtig ist, dass dies im Arbeitsvertrag überhaupt geregelt ist. Wenn es dort keine Regelung gibt, dann müssen bereits erhaltenes Weihnachts- und Urlaubsgeld nicht zurückgezahlt werden.

Oft ist es zwar im Arbeitsvertrag geregelt, aber nicht immer rechtlich wirksam.

In den Arbeitsverträgen findet sich sehr häufig die folgende Klausel:

„Der Anspruch auf Gratifikation ist ausgeschlossen, wenn sich das Anstellungsverhältnis im Zeitpunkt der Auszahlung in gekündigtem Zustand befindet. “

und

„Ist das Arbeitsverhältnis zum 30.11. des Kalenderjahres gekündigt und erfolgt seine Beendigung bis zum 31.03. des folgenden Jahres, so entfällt in jedem Fall die Gewährung einer Sonderzahlung für das betroffene Jahr. Bereits geleistete Zahlungen sind in voller Höhe zurückzuzahlen“

Da sowohl ein Zahlungsanspruch als auch ein Rückzahlungsanspruch nicht davon abhängig gemacht wird, wer und warum gekündigt hat, sind diese Klauseln unwirksam.

Nach Ansicht des LAG Hamm (Urteil vom 16.09.2010, 15 Sa 812/10) benachteiligen Klauseln, die nicht zwischen einer vom Arbeitgeber und einer vom Arbeitnehmer ausgesprochenen Kündigung differenzieren den Arbeitnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und sind damit gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Diese Klauseln stellen nicht darauf ab, ob der Grund für die Kündigung im Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers liegt, wie dies bei einer Kündigung aus betrieblichen Gründen der Fall ist. Bei typisierender Betrachtung erscheine es nicht interessengerecht, dem Arbeitnehmer im Falle einer nicht in seinen Verantwortungsbereich fallenden Kündigung, zum Beispiel einer Kündigung aus betrieblichen Gründen, die vereinbarte Gratifikation vorzuenthalten.

Es lohnt sich daher für den Arbeitnehmer bei einer Beendigung prüfen zu lassen, ob und wenn ja in welcher Höhe ihm noch Gratifikationen zustehen. Für den Arbeitgeber ist es umgekehrt wichtig, wirksame Klauseln in den Arbeitsverträgen zu formulieren.

© Pirko Silke Lehmitz
Rechtsanwältin

Mankohaftung

Ein besonderer Fall der Arbeitnehmerhaftung ist die Haftung für Kassenfehlbeträge. Hier ist zu unterscheiden, ob es zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine besondere Vereinbarung gibt oder nicht:

  • Wenn keine Vereinbarung getroffen wurde, so muss der Arbeitgeber sowohl beweisen, dass der Arbeitnehmer pflichtwidrig gehandelt hat, als auch, dass Mankohaftungdies mit mindestens mittlerer Fahrlässigkeit geschehen ist. Für einfache Fahrlässigkeit haftet der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht. Daher ist eine Mankohaftung ohne eine entsprechende Vereinbarung in der Praxis oft schwer durchzusetzen. Aber selbst wenn der Arbeitgeber ein Verschulden des Arbeitnehmers beweisen kann, führt dies in vielen Fällen nur zu einer anteiligen Haftung.
  • Üblicherweise werden daher oft sogenannte Mankovereinbarungen geschlossen. Eine solche Vereinbarung ist nur dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer für das Haftungsrisiko einen angemessen wirtschaftlichen Ausgleich (sogenanntes Mankogeld) erhält und er den alleinigen Zugang zum Kassenbestand hat. Dabei muss das Mankogeld so bemessen sein, dass er eine Kassendifferenz notfalls voll aus diesem Geld abdecken kann. Hier können Ausgleichszeiträume vereinbart werden

© Pirko Silke Lehmitz
Rechtsanwältin

Vertragliches Wettbewerbsverbot nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Von einem Wettbewerbsverbot spricht mann, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer schriftlich vereinbaren, dass der ehemalige Arbeitnehmer dem Arbeitgeber auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Konkurrenz machen darf (Vgl. § 110 Gewerbeordnung in Verbindung mit §§ 74 bis § 75f HGB.

Voraussetzungen des Wettbewerbsverbotes
  1. Schriftform

    Gültig ist nur ein schriftliches Wettbewerbsverbot. Diese Urkunde muss dem Arbeitnehmer übergeben werden (Vgl. § § 74 Abs. 1 HGB). Auch direkt im Arbeitsvertrag kann dies vereinbart werden. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, so ist es nichtig.

  2. Personenkreis

    Ein Wettbewerbsverbot darf nicht mit  Minderjährigen oder Auszubildenden vereinbart werden (§ 74a Abs. 2 HGB). In diesem Fall ist es nichtig.

  3. Dauer

    Das Wettbewerbsverbot ist nur bis zu einer maximalen Dauer von 2 Jahren zulässig (§ 74a Abs. 1 Satz 3 HGB).  Wird es länger vereinbart, bleibt das Wettbewerbsverbot gleichwohl wirksam, allerdings nur für die zwei Jahre.

  4. Karenzentschädigung

    Ein Wettbewerbsverbot ist nur zulässig bei Vereinbarung einer Karenzentschädigung, das heißt im vereinbarten Zeitraum muss der ehemalige Arbeitgeber diese Einschränkung durch eine entsprechende monatliche Zahlung ausgleichen (§ 74 Abs. 2 HGB). Ohne oder ohne ausreichende Karenzentschädigung ist es unverbindlich, was bedeutet, dass der Arbeitnehmer sich aussuchen kann, ob er es einhält und die Entschädigung erhält. Die monatliche Zahlung muss mindestens die Hälfte des Monatsgehaltes ausmachen wozu sämtliche Sach- und Geldleistungen (auch Gratifikationen und Tantiemen) gehören.
    Einkünfte muss sich der Arbeitnehmer allerdings anrechnen lassen.

  5. Berechtigtes geschäftliches Interesse

    Der Arbeitgeber muss ein berechtigtes geschäftliches Interesse geltend machen (zum Beispiel Schutz von Betriebsgeheimnissen oder seines Kunden- oder Lieferantenkreises gem. § § 74a Abs. 1 Satz 1 HGB). Wenn das nicht der Fall ist, ist es für den Arbeitnehmer unverbindlich.

  6. Keine Unbilligkeit

    Ein Wettbewerbsverbot darf keine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Arbeitnehmers bedeuten, das heißt  es muss unter Berücksichtigung der gewährten Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand verhältnismäßig sein.

  7. Verzicht des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber („Prinzipal“) kann vor der Beendigung des Dienstverhältnisses auf das im Vorfeld ausgesprochene Wettbewerbsverbot verzichten. Dieser Verzicht befreit ihn allerdings erst nach einem Jahr von der Karenz-Zahlungsverpflichtung (§ 75a HGB).

Folgen des Wettbewerbsverbotes:
  1. Der Arbeitnehmer darf bestimmte Tätigkeiten nicht ausüben. Der Arbeitgeber hat einen Unterlassungsanspruch und kann diesen auch gerichtlich durchsetzen.
  2. Der Arbeitgeber muss ihm hierfür die Hälfte seines bisherigen Einkommens monatlich auszahlen. Anrechnen lassen muss sich der Arbeitnehmer lediglich sein Gehalt soweit es sein bisheriges um 110 % übersteigt. Beispiel: bisher hat er 2.000 € verdient, dann kann er bis zu 2.200 € verdienen und bekommt noch 1.100 € vom alten Arbeitgeber dazu, sofern er das Wettbewerbsverbot beachtet.

Fazit: Nach meiner Erfahrung sind die meisten vereinbarten Wettbewerbsverbote nichtig bzw. unverbindlich. Für jeden Arbeitnehmer lohnt es sich daher, dies anwaltlich prüfen zu lassen. Da es für einen Nichtjuristen fast unmöglich ist, eine wirksames Wettbewerbsverbot zu vereinbaren, empfehle ich jedem Arbeitgeber diese Vereinbarung vorab anwaltlich prüfen und sich auch über die rechtlichen Folgen beraten zu lassen. Als Arbeitgeber sollte man sich genau überlegen, ob man ein Wettbewerbsverbot vereinbart, da man an dieses Wettbewerbsverbot gebunden ist und sich nicht einfach ohne Konsequenzen davon lösen kann.

© Pirko Silke Lehmitz
Rechtsanwältin

Eine Erfolgsvergütung darf ein Arbeitnehmer nicht durch eine Kündigung verlieren

Der Arbeitnehmer war als Firmenkundenbetreuer beschäftigt. Er kündigte das Arbeitsverhältnis mit der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist und schied zum  31.März aus.

Zwischen den Parteien war eine Erfolgsvergütung auf der Grundlage einer individuell festgelegten Zielgröße vereinbart. Diese Erfolgsvergütung sollte nicht zur Auszahlung kommenVergutung, wenn der Mitarbeiter unterjährig durch Kündigung ausscheidet oder ihm bis zum Auszahlungstag das Arbeitsverhältnis gekündigt wird.

Das BAG hielt in seiner Entscheidung vom 12.04.2011 (1 AZR 412/09) diese Vereinbarung für unwirksam, weil der Anspruch auf eine im Synallagma stehende variable Erfolgsvergütung nicht davon abhängig gemacht werden könne, dass das Arbeitsverhältnis zu einem Auszahlungstag außerhalb des Bezugszeitraums vom Arbeitnehmer nicht gekündigt werde.

Es begründete seine Entscheidung damit, dass gemäß § 611 Abs. 1 BGB der Arbeitgeber zur Erbringung der vereinbarten Gegenleistung verpflichtet sei, soweit der vorleistungsverpflichtete Arbeitnehmer seinerseits die ihm obliegende Arbeitsleistung erbracht habe. Die Auszahlung verdienten Entgelts sei daher nicht von der Erfüllung weiterer Zwecke abhängig. Bei der erfolgsabhängigen Vergütung handelt es sich um Arbeitsentgelt, das vom Arbeitnehmer durch die Erbringung einer Arbeitsleistung im Bezugszeitraum verdient werde und dessen Höhe von der Erreichung der mit ihm vereinbarten Ziele abhänge. Solche Vergütungsbestandteile, die vom Erreichen von persönlichen Zielen und dem Unternehmenserfolg abhängen, sind keine anlass- oder stichtagsbezogenen Sonderzuwendungen des Arbeitgebers, sondern unmittelbare Gegenleistung für eine vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung, die dieser als Arbeitsentgelt für den vereinbarten Zeitraum erhalte.

Der Anspruch auf die variable Erfolgsvergütung entsteht mit Ablauf des monatlichen Leistungszeitraums. Sie werde in den einzelnen Monaten anteilig verdient, jedoch aufgespart und am vereinbarten Fälligkeitstag ausgezahlt.

Die Stichtagsregelung werde dem nicht gerecht. Sie entspricht in ihrer Wirkung einer auflösenden Bedingung, durch die dem vorleistungspflichtigen Arbeitnehmer der Anspruch auf die Gegenleistung rückwirkend entzogen werde, wenn dieser nach Ablauf des Geschäftsjahres, aber vor dem Auszahlungstag der variablen Erfolgsvergütung sein Arbeitsverhältnis selbst kündige.

Darüber hinaus sei die in der Stichtagsregelung enthaltene auflösende Bedingung auch deswegen unwirksam, weil sie die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers übermäßig beschränke und der gebotenen Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht standhalte.

Die Vorenthaltung einer bereits verdienten Arbeitsvergütung sei aber stets ein unangemessenes Mittel, die selbst bestimmte Arbeitsplatzaufgabe zu verzögern oder zu verhindern. Mit ihr seien Belastungen für den Arbeitnehmer verbunden, die unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen eines Arbeitgebers nicht zu rechtfertigen seien. .Für die dadurch bewirkte Bindung und die damit einhergehenden Belastungen für den Arbeitnehmer, der letztlich auf verdientes Entgelt verzichten müsse, um einen in seinem Interesse liegenden Arbeitsplatzwechsel unter Einhaltung der Kündigungsfristen vornehmen zu können, sei angesichts eines Interesses des Arbeitgebers an der Einhaltung von Betriebstreue, ohne hierfür eigene Aufwendungen erbringen zu müssen, unverhältnismäßig.

© Rechtsanwältin Pirko Silke Lehmitz

Muss ein nach der Kündigung freigestellter Arbeitnehmer seinen Dienstwagen zurückgeben?

Wie immer lautet die Antwort: Es kommt darauf an, ob der Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlassen wurde und es ein entsprechend wirksamen Widerrufsvorbehalt gibt:

  1. Wenn der Dienstwagen für dienstliche Fahrten genutzt werden darf, so muss der Arbeitnehmer diesen auch mit der Freistellung zurückgeben.
  2. Wenn der Dienstwagen dem Arbeitnehmer auch zur privaten Nutzung überlassen wurde und im Arbeitsvertrag nichts gDienstwageneregelt ist, dann darf er diesen auch bis zum Ende des Arbeitsvertrages weiter nutzen. Es handelt sich um einen geldwerten Vorteil und stellt einen Sachbezug dar. Dieser ist steuer- und abgabenpflichtiger Teil des geschuldeten Arbeitsentgeltes und damit eine Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers,  für die grundsätzlich die gleichen Kündigungsfristen gelten, wie der Arbeitsvertrag selbst.
  3. Im Arbeitsvertrag findet sich für den Dienstwagen, den er auch privat nutzen darf, ein sogenannter Widerrufsvorbehalt, so kann dieser wirksam sein.
    • Ein Widerrufsrecht ist wirksam, wenn der Vorbehalt unter Berücksichtigung der Interessen des Arbeitgebers auch dem  Arbeitnehmer zumutbar ist. Dies beurteilt sich danach, ob durch den Wegfall der privaten Nutzungsmöglichkeit des Firmenwagens das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung im Arbeitsverhältnis gestört wird. Eine solche Störung liegt dann nicht vor, wenn weniger als 25 % des regelmäßigen Verdienstes betroffen sind. Wenn der monatlich zu versteuernde geldwerte Vorteil weniger als 25 % ausmacht, ist ein Vorbehalt grundsätzlich zulässig (Vgl. BAG 19.12.2006, AZ. 9 AZR 294/06).
    • Eine Widerrufsklausel muss darüber hinaus aus Gründen des Transparenzgebots so gefasst werden, dass der Arbeitnehmer weiß, in welchen Fällen er mit der Ausübung des Widerrufs rechnen muss. Diesem Gesichtspunkt kommt in der betrieblichen Praxis besonderes Gewicht zu, weil der Arbeitnehmer zum einen die Möglichkeit haben muss, sich auf einen drohenden Widerruf rechtzeitig einzustellen (z.B. durch den Erwerb eines eigenen Kraftfahrzeuges) und ihm zum anderen die Gelegenheit gegeben sein muss, den Eintritt der Voraussetzungen für das vorbehaltene Widerrufsrecht zu verhindern. Diese Voraussetzung müssen also in einer solchen Widerrufklausel genau bezeichnet sein, also bei Freistellung des Arbeitnehmer hat er den Dienstwagen zurück zugeben. (Vgl. BAG 19.12.2006, AZ. 9 AZR 294/06).

© Pirko Silke Lehmitz
Rechtsanwältin